Kwaadwillend, wanneer ben je dat?

Toch is er inmiddels wat meer te vertellen over de handhaving van de wet DBA. In het kader van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) heeft Staatssecretaris Wiebes op verzoek inzicht gegeven in de wijze waarop de Belastingdienst gaat handhaven alsmede hoe de implementatieperiode van de wet DBA zich verhoudt tot de Wet inkomstenbelasting 2001. 

Kwaadwillend

Uit twee gepubliceerde interne documenten blijkt, zoals al eerder werd aangegeven, dat de Belastingdienst een coachende rol heeft in de implementatiefase. Het toezicht is beperkt tot het bieden van een helpende hand en het geven van voorlichtingen. Er wordt in de implementatieperiode niet (repressief) gehandhaafd. Dit geldt echter niet ten aanzien van opdrachtgevers die evident kwaadwillend zijn.

De Belastingdienst legde de term kwaadwillend aanvankelijk als volgt uit:

“U bent kwaadwillend als u opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan of voortbestaan omdat u weet – of had kunnen weten – dat er sprake was van een dienstbetrekking (en daarmee een oneigenlijk financieel voordeel behaalt en/of het speelveld op een oneerlijke manier aantast).”

Uit de openbaar gemaakte interne memo blijkt dat om als kwaadwillend aangemerkt te worden er sprake moet zijn van één van de volgende vier situaties:

• Er wordt niet voldaan aan de inspanningsverplichting. Ook niet nadat partijen herhaaldelijk door de Belastingdienst op aanpassing van de werkwijze gewezen zijn.
• De Belastingdienst heeft al vóór 1 februari 2016 kenbaar gemaakt dat er sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking en de huidige situatie wijkt niet van de eerder geconstateerde situatie af. Partijen kunnen niet aannemelijk maken dat aan de inspanningsverplichting is voldaan.
• Er is sprake van (voorwaardelijke) opzet.
• Uit controle blijkt dat er vóór 1 mei 2016 al sprake was van een arbeidsrelatie die gekwalificeerd had moeten worden als dienstbetrekking en de zzp’er in die periode geen VAR-wuo of VAR-dga aan zijn opdrachtgever heeft overlegd.

Wat betekent dit voor uw organisatie?

Gedurende de implementatiefase van de wet DBA geldt er een inspanningsverplichting. Dat houdt in dat uw organisatie moet kunnen aantonen dat er in deze periode inspanning is geleverd om volgens de wet DBA te werken. De inspanning moet erop zien dat in deze periode al volgens de wet DBA gewerkt wordt.

Dat houdt in dat zowel uw huidige ZZP inhuur als uw toekomstige ZZP inhuur onder de loep genomen moet worden. Ten aanzien van lopende opdrachten dient beoordeeld te worden of deze ‘DBA-proof’ zijn. Voor sommige (langlopende) opdrachten kan dit betekenen dat ze niet meer voortgezet kunnen worden, omdat de Belastingdienst zou stellen dat er sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking en u dat logischerwijs zou moeten weten of behoort te weten. Dat betekent dus jammer genoeg afscheid nemen van die ‘vertrouwde ZZP’er’ die al jarenlang werkzaamheden voor uw organisatie uitvoert en inmiddels wordt beschouwd als collega. Doet u dat niet, dan loopt u in dergelijke gevallen de kans dat de belastingdienst overgaat tot handhaving.

Fiscale gevolgen

Het risico schuilt niet alleen in de handhaving ten aanzien van ‘kwaadwillenden’. In het geval uw organisatie ‘goedwillend’ is en een bepaalde situatie aangemerkt wordt als dienstverband, maar er geen naheffing volgt, zal de ZZP’er hiervan nadelige fiscale gevolgen ondervinden. De desbetreffende persoon wordt in dat geval ten aanzien van de werkzaamheden (doordat de wetgeving nog niet gehandhaafd wordt) niet aangemerkt als werknemer, maar ook niet als ondernemer. De omzet zal in een dergelijk geval niet meer worden gezien als ‘winst uit onderneming’, maar als ‘resultaat overige werkzaamheden’. Dit kan betekenen dat er geen gebruik gemaakt kan worden van de zelfstandigenaftrek en de MBK winstvrijstelling niet van toepassing is. Kort gezegd, het is dus mogelijk dat de ZZP’er in dat geval geen gebruik meer kan maken van de fiscale voordelen als ondernemer, maar ook achter het net vist wat betreft de werknemersverzekeringen.